Conditions d'application du régime de faveur des fusions transfrontalières

Question adressée à Ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle, énergétique et numérique

M. Thomas Gassilloud attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle, énergétique et numérique sur les conditions d'application du régime de faveur des fusions prévu aux articles 210 A et suivants du code général des impôts, issu de la transposition de la directive 2009/133/CE du 19 octobre 2009 dite « directive fusions », dans l'hypothèse d'opérations transfrontalières impliquant l'absorption par une société française d'une société établie dans un autre État membre de l'Union européenne. À titre liminaire, il est rappelé que la directive 2009/133/CE a précisément pour objet de favoriser les opérations de restructuration transfrontalières au sein de l'Union européenne, en supprimant les obstacles fiscaux susceptibles d'en entraver la réalisation et en assurant leur neutralité fiscale. Cet objectif doit conduire à écarter toute interprétation restrictive des dispositifs nationaux de transposition qui aboutirait, en pratique, à rendre plus onéreuses ou dissuasives de telles opérations par rapport à des opérations purement internes. À cet égard, la directive 2009/133/CE traite, dans des dispositions séparées, deux situations juridiquement et économiquement distinctes : d'une part, l'exonération des plus-values afférentes aux éléments d'actif transférés à l'occasion de la fusion, expressément subordonnée, à son article 4, à la condition que ces éléments demeurent effectivement rattachés à un établissement stable de la société bénéficiaire dans l'État de la société apporteuse ; d'autre part, l'exonération du boni de fusion résultant de l'annulation par la société absorbante des titres qu'elle détient dans le capital de la société absorbée, prévue à son article 7, laquelle n'est assortie d'aucune condition tenant au maintien d'un établissement stable ni au traitement fiscal retenu dans l'État de la société absorbée. Ces deux régimes, qui répondent à des logiques différentes, sont ainsi juridiquement autonomes au sein de la directive. La législation française reprend les conditions posées par la directive s'agissant de l'exonération des plus-values de sortie d'actif, en subordonnant, dans la situation d'absorption d'une société française par une société étrangère, le bénéfice du régime de faveur au rattachement effectif des éléments apportés à un établissement stable situé en France. En revanche, dans la situation inverse d'absorption par une société française d'une société établie dans un autre État membre de l'Union européenne, aucune disposition ne pose de condition analogue tenant au traitement fiscal retenu dans l'État de la société absorbée, ou à la nécessité de maintien d'un établissement stable dans l'État de la société absorbée. Il est toutefois observé que le droit interne français, antérieur à la directive et non modifié par celle-ci sur ce point, appréhende au sein d'un régime unique l'ensemble des conséquences fiscales de la fusion, qu'il s'agisse de l'exonération du boni de fusion résultant de l'annulation par la société absorbante des titres qu'elle détient dans le capital de la société absorbée ou de la valeur fiscale des actifs reçus par la société absorbante, or cette dernière composante est en principe intrinsèquement lié à l'exonération des plus-values afférentes aux éléments d'actif transférés. La lettre du régime tel qu'il est transposé pourrait ainsi laisser subsister une incertitude quant à la possibilité de bénéficier du régime de faveur dans un cas où les actifs reçus par l'absorbante n'ont pas eux-mêmes fait l'objet d'une exonération dans l'État de l'absorbée, notamment en l'absence de maintien d'un établissement stable en local. Une telle lecture restrictive du régime de faveur des fusions apparaîtrait ainsi particulièrement préoccupante dans la mesure où elle serait de nature à pénaliser les opérations de restructuration ayant pour objet de rapatrier en France des activités précédemment délocalisées au sein de l'Union européenne et à contrarier ainsi les objectifs de réindustrialisation et de relocalisation d'activités imposables sur le territoire national. À l'inverse, une application du régime de faveur telle qu'elle est prévue par la directive fusion, contribuerait au retour en France de bases imposables et au renforcement de l'attractivité fiscale du territoire pour les opérations transfrontalières. Cette approche apparaît au demeurant conforme à celle retenue par les autres États membres de l'Union européenne ayant procédé à la transposition de la directive 2009/133/CE. Il ressort ainsi de l'analyse des législations applicables notamment aux Pays-Bas, en Belgique, en Allemagne et au Luxembourg, que l'application du régime de faveur des fusions dans un État n'est pas conditionnée à l'application concomitante d'un régime équivalent dans l'autre État partie à l'opération. Dans ce contexte, il lui demande de bien vouloir confirmer qu'en l'état du droit applicable, l'application du régime de faveur des fusions prévu aux articles 210 A et suivants du code général des impôts, tel qu'il résulte de la transposition en droit français de la directive 2009/133/CE, n'est pas subordonnée à l'application d'un régime équivalent dans l'État de la société absorbée, y compris en l'absence d'établissement stable maintenu dans cet État et ce, dans l'hypothèse d'une fusion-absorption, par une société française, d'une société établie dans un autre État membre de l'Union européenne.